В каком порядке в РФ предоставляется отпуск по уходу за ребенком?

Трудовым кодексом РФ предусмотрены следующие виды отпусков:

• ежегодный оплачиваемый отпуск (основной и дополнительные);
• отпуск без сохранения заработной платы;
• учебный отпуск (оплачиваемый и без сохранения заработной платы);
• отпуск по беременности и родам;
• отпуск работникам, усыновившим ребенка;
• отпуск по уходу за ребенком;
• длительный отпуск педагогических работников.

Работать и одновременно находиться в отпуске нельзя, поскольку отпуск относится ко времени отдыха, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению (статьи 106 и 107 ТК РФ). Единственным установленным законом исключением является отпуск по уходу за ребенком, находясь в котором работник может выполнять трудовые обязанности на условиях неполного рабочего времени или на дому (часть третья ст. 256 ТК РФ).

Следует учитывать, что в период ежегодного оплачиваемого отпуска сотрудник не должен работать по всем трудовым договорам независимо от их количества. Работникам, трудящимся на условиях совместительства, на основании ст. 286 ТК РФ ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе.

В то же время законодательство не запрещает лицам, работающим по трудовому договору, заключать договоры гражданско-правового характера. Следовательно, работник, находясь в отпуске, вправе оказывать услуги (выполнять работы) по гражданско-правовому договору. При этом одновременное существование между сторонами трудового и гражданско-правового договоров не является нарушением закона

Ежегодный оплачиваемый отпуск

Согласно ст. 114 ТК РФ работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка.

Ежегодный отпуск состоит из ежегодного основного оплачиваемого отпуска, который предоставляется всем работникам (ст. 115 ТК РФ), и ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков, предоставляемых отдельным категориям работников в случаях, перечисленных в ст. 116 ТК РФ.

При исчислении общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска дополнительные оплачиваемые отпуска суммируются с ежегодным основным оплачиваемым отпуском (часть вторая ст. 120 ТК РФ).

В соответствии с частью первой ст. 120 ТК РФ продолжительность ежегодных основного и дополнительных оплачиваемых отпусков работников исчисляется в календарных днях и максимальным пределом не ограничивается.

Нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период ежегодного основного или ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, в число календарных дней отпуска не включаются. Иными словами, праздники, пришедшиеся на период ежегодного отпуска, увеличивают продолжительность непрерывного времени отдыха, но не продолжительность самого отпуска. Относительно выходных дней какого-либо исключения закон не устанавливает. Следовательно, выходные дни, как и рабочие, включаются в число календарных дней отпуска.

Работнику предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 14 календарных дней с 29.10.2012. Поскольку 4 ноября — нерабочий праздничный день, днем отпуска этот день являться не может. Поэтому последним днем отпуска будет 12.11.2012. В приказе следует указать, что ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется с 29.10.2012 по 12.11.2012 на 14 календарных дней, хотя фактически в этом периоде 15 календарных дней.

В соответствии со ст. 122 ТК РФ оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику в каждом рабочем году. Лишь в исключительных случаях допускается с согласия работника перенесение отпуска на следующий рабочий год. При этом отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется (часть третья ст. 124 ТК РФ). Аналогичное, но менее жесткое требование к срокам использования отпусков содержится в Конвенции МОТ N 132 об оплачиваемых отпусках: непрерывная часть отпуска должна быть использована не позже, чем в течение 1 года, а остаток — не позже, чем в течение 18 месяцев после окончания того года, за который предоставляется отпуск.

Неиспользованные дни ежегодного отпуска не сгорают. Нарушение установленных законом сроков предоставления перенесенного отпуска является основанием для привлечения работодателя к административной ответственности, но не лишает работника права на такой отпуск. И из Трудового кодекса РФ, и из Конвенции МОТ об оплачиваемых отпусках следует, что при увольнении работнику компенсируются все неиспользованные отпуска, накопленные за период работы у данного работодателя.

Возможности предоставления отпуска авансом, то есть до начала того рабочего года, за который он положен, трудовое законодательство не предусматривает. Использовав несколько отпусков в одном рабочем году, работник лишается права на отдых в следующих рабочих годах, то есть нарушается принцип ежегодного предоставления отпусков. Получается, что в текущем рабочем году положение работника улучшено, но за счет ухудшения его положения в следующем рабочем году, а это в соответствии с трудовым законодательством недопустимо. Следовательно, если в текущем рабочем году работнику были предоставлены "лишние" дни отпуска, в следующем рабочем году он все равно имеет право на ежегодный оплачиваемый отпуск полной продолжительности.

Законодательством не предусмотрено предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска пропорционально времени, отработанному к моменту его предоставления (письмо Роструда от 24.12.2007 N 5277-6-1). Следовательно, отпуск, когда бы он ни предоставлялся (в начале рабочего года или в конце), должен предоставляться целиком, если по соглашению между работником и работодателем он не был разделен на части в соответствии со ст. 125 ТК РФ. Единственное исключение — дополнительный отпуск за работу во вредных или опасных условиях труда, который предоставляется пропорционально времени, фактически отработанному в соответствующих условиях (часть третья ст. 121 ТК РФ).

Отпуск без сохранения заработной платы

Отпуск без сохранения заработной платы (его также называют отпуском за свой счет, административным отпуском или отпуском без содержания) относится к таким отпускам, использование которых для работника не является обязательным.

Инициатором отпуска без сохранения заработной платы может быть только работник. Во всех случаях для предоставления такого отпуска необходимо его письменное заявление (ч.1 и 2 ст.128  ТК РФ).

Если у работодателя временно нет работы для кого-то из сотрудников, он должен оформить простой, а не предлагать работнику написать заявление на отпуск за свой счет. И уж тем более нельзя принудительно отправлять работников в отпуск без сохранения заработной платы.

По общему правилу просьба работника о предоставлении ему отпуска без сохранения заработной платы не является обязательной для работодателя. По семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем (ч.1. ТК РФ). Соответственно, сторонам в такой ситуации необходимо согласовать как сам факт предоставления отпуска, так и сроки, в которые он будет предоставлен.

В ряде случаев работодатель обязан на основании письменного заявления работника предоставить отпуск без сохранения заработной платы определенной продолжительности. Эти случаи перечислены в ч.2. ст.128 ТК РФ. При таких обстоятельствах у работодателя нет права определять период времени и продолжительность отпуска. Он обязан удовлетворить просьбу работника в том виде, как она сформулирована в заявлении. Нарушение работодателем этой обязанности не мешает работнику уйти в отпуск. Использование дней отдыха в такой ситуации, несмотря на отсутствие надлежащего оформления, не может быть расценено как прогул (п. 39 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»).

Учебный отпуск

В Трудовом кодексе РФ термин «учебный отпуск» не используется. В нем идет речь о дополнительных отпусках с сохранением среднего заработка и отпусках без сохранения заработной платы для работников, совмещающих работу с обучением в образовательных учреждениях, и работников, поступающих в образовательные учреждения. Однако формулировку «учебный отпуск» можно встретить в других федеральных законах, а также в подзаконных нормативных актах. Учебными принято называть все те отпуска, которые предоставляются работникам для различных целей, связанных с образованием. Такие отпуска установлены глава 26 ТК РФ, а также Федеральным законом от 22.08.1996 N 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании».

Учебный отпуск может быть оплачиваемым (в законе он именуется как дополнительный отпуск с сохранением среднего заработка) либо неоплачиваемым (название по закону — отпуск без сохранения заработной платы). Вид отпуска зависит от уровня получаемого работником образования и формы обучения, а также от цели отпуска.

Законом установлены не только условия предоставления и порядок оплаты учебных отпусков, но и гарантированная их продолжительность. Если в трудовом договоре с работником будет указано меньшее количество дней учебного отпуска либо будет включено условие о том, что работник отказывается от использования учебного отпуска или его оплаты, то это условие трудового договора применяться не будет (часть вторая ст. 9 ТК РФ).

Наоборот, улучшать положение работников по сравнению с установленным трудовым законодательством не запрещено. Поэтому в коллективном договоре или трудовом договоре можно предусмотреть дополнительные случаи предоставления учебных отпусков, увеличение их продолжительности, предоставление отпуска с сохранением заработной платы вместо отпуска без сохранения заработной платы и иные меры поддержки.

Отпуск по беременности и родам

Согласно части первой ст. 255 ТК РФ женщинам по их заявлению и на основании выданного в установленном порядке листка нетрудоспособности предоставляются отпуска по беременности и родам с выплатой пособия по государственному социальному страхованию в установленном федеральными законами размере.

Женщинам, проживающим (работающим) в населенных пунктах, подвергшихся радиоактивному загрязнению вследствие аварии на Чернобыльской АЭС (в зоне проживания с правом на отселение), а также женщинам, проживающим в населенных пунктах, подвергшихся радиационному загрязнению вследствие аварии на производственном объединении "Маяк" и сбросов радиоактивных отходов в реку Теча, дородовый отпуск предоставляется продолжительностью 90 календарных дней (ст. 18 Закона РФ от 15.05.1991 N 1244-1, ст. 7 Федерального закона от 26.11.1998 N 175-ФЗ).

Отпуск по беременности и родам исчисляется суммарно и предоставляется женщине полностью независимо от числа дней, фактически использованных ею до родов (часть вторая ст. 255 ТК РФ). Это означает, что при несовпадении фактической даты родов с предполагаемой продолжительность предоставленного отпуска по беременности и родам не корректируется.

Отпуск по беременности и родам является видом времени отдыха (ст. 107 ТК РФ). Возможности работать во время такого отпуска законодательство не предусматривает. В то же время допустимо уйти в отпуск по беременности и родам позже даты, указанной в листке нетрудоспособности. Ведь нормативные правовые акты не определяют момент, когда работница, имеющая на руках листок нетрудоспособности, должна предъявить его работодателю и подать заявление на отпуск.

Возникает вопрос, можно ли в такой ситуации предоставить отпуск не на остаток дней, а целиком в более поздние сроки и выплатить пособие полностью за то количество дней, на которое выдан листок нетрудоспособности. У работодателя, решившегося на такой шаг, скорее всего, возникнет конфликт с ФСС России. Суды не выработали единого подхода к решению таких споров: одни встают на сторону работодателя, другие — на сторону соцстраха.

В соответствии с п. 52 Порядка выдачи листков нетрудоспособности, утвержденного приказом Минздравсоцразвития России от 29.06.2011 N 624н, при наступлении отпуска по беременности и родам в период нахождения женщины в ежегодном оплачиваемом отпуске листок нетрудоспособности по беременности и родам выдается на общих основаниях. В этом случае работница, получив листок, должна выбрать, какой вид отпуска она желает использовать. При наступлении права на отпуск по беременности и родам в период ежегодного оплачиваемого отпуска в зависимости от желания женщины, выраженного в соответствующем заявлении, возможны два варианта.

1. Отпуск по беременности и родам предоставляется с даты, указанной в листке нетрудоспособности. При этом часть ежегодного оплачиваемого отпуска, оставшаяся неиспользованной, должна быть предоставлена на основании ст. 260 ТК РФ непосредственно после отпуска по беременности и родам или после отпуска по уходу за ребенком (по желанию работницы) либо в общем порядке (по графику отпусков).
2. Ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется полностью, а отпуск по беременности и родам — с даты, следующей за днем окончания ежегодного отпуска.

Отпуск работникам, усыновившим ребенка

Женщинам, усыновившим ребенка, по их желанию также предоставляется отпуск по беременности и родам (часть четвертая ст. 257 ТК РФ). Основанием для его предоставления является листок нетрудоспособности и заявление женщины. При этом следует заметить, что лица, осведомленные об усыновлении ребенка (детей), обязаны сохранять тайну усыновления. Исчисляется пособие аналогично пособию по беременности и родам.

Срок для обращения за пособием: не позднее 6 месяцев после окончания отпуска.

Документы предоставляемые по месту работы:

• заявление;
• копия решения суда об установлении усыновления;
• копия свидетельства о рождении ребенка;
• при усыновлении обоими супругами — справка с места работы (учебы, службы) другого о том, что отпуск им не используется.

Оформление — приказом с указанием продолжительности отпуска.

Отпуск по уходу за ребенком

Согласно ст. 256 ТК РФ право на отпуск по уходу за ребенком имеют следующие лица при условии, что они фактически осуществляют уход за ребенком:

• мать;
• отец;
• бабушка;
• дед;
• другой родственник;
• опекун.

Указанные лица могут использовать отпуск по уходу за ребенком полностью или по частям. Это означает, что работник, находящийся в отпуске по уходу за ребенком, может в любое время такой отпуск прервать и выйти на работу, а также в любой момент снова уйти в отпуск по уходу за ребенком, а работодатель не вправе ему в этом отказать.

Одновременное предоставление отпуска по уходу за ребенком нескольким членам семьи исключается. Однако при рождении нескольких детей по уходу за каждым из них может быть оформлен отдельный отпуск.

В соответствии со ст. 256 ТК РФ отпуск по уходу за ребенком предоставляется до достижения им возраста трех лет. Ежемесячное пособие, которое положено работникам, находящимся в таком отпуске, выплачивается до достижения ребенком возраста 1,5 лет.  В связи с этим на практике часто делят отпуск по уходу за ребенком на две части (до и после достижения ребенком 1,5 лет). Однако законодательством такое деление не предусмотрено. Поэтому некорректно оформлять отдельный отпуск с формулировкой «отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста 1,5 лет». Если работник сразу просит предоставить отпуск по уходу за ребенком полностью, он пишет одно заявление, а работодатель издает один приказ о предоставлении отпуска на весь период до достижения ребенком 3-летнего возраста. Если работник желает находиться в отпуске только до тех пор, пока выплачивается пособие, он указывает в заявлении в качестве окончания отпуска дату, когда ребенку исполнится 1,5 года, а работодатель издает приказ о предоставлении отпуска по уходу за ребенком (без указания возраста) на указанный в заявлении период.

По смыслу ст. 256 ТК РФ начать использовать отпуск по уходу за ребенком можно в любой момент, необязательно сразу после окончания у матери отпуска по беременности и родам. Прекращается отпуск по уходу за ребенком в день, указанный в заявлении работника. Возникает вопрос, позже какого дня такой отпуск не может заканчиваться. Иными словами, можно ли включить в продолжительность отпуска день исполнения ребенку 3-х лет или отпуск должен закончиться накануне? Формулировка ст. 256 ТК РФ не дает прямого ответа на этот вопрос. Однако все специалисты единогласны в том, что день, когда ребенку исполняется 3 года, является последним, когда может быть использован отпуск по уходу за этим ребенком. Дело в том, что на начало такого дня 3-х лет ребенку еще нет, поэтому говорить о прекращении права на использование отпуска в связи с достижением ребенком 3-летнего возраста можно только в сам день рождения ребенка.

Согласно части четвертой ст. 256 ТК РФ на период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность). Это означает, что работодатель в любом случае обязан предоставить работнику, который вышел из отпуска по уходу за ребенком, ту работу, которая предусмотрена его трудовым договором.

По заявлению женщины или других лиц, осуществляющих уход за ребенком, во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком они могут работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию. О соглашении сторон в этой норме речи не идет, поэтому работодатель обязан удовлетворить просьбу работника, желающего работать во время отпуска по уходу за ребенком на условиях неполного рабочего времени

Длительный отпуск педагогических работников

Педагогические работники образовательного учреждения не реже чем через каждые десять лет непрерывной преподавательской работы имеют право на длительный отпуск сроком до одного года, порядок и условия предоставления которого определяются учредителем и (или) уставом данного образовательного учреждения. Эта льгота установлена Законом РФ от 10.07.92 N 3266-1 "Об образовании" и продублирована ст. 335 ТК РФ.

Такой отпуск предоставляется на основании Положения о порядке и условиях предоставления педагогическим работникам образовательных учреждений длительного отпуска сроком до одного года (далее — Положение), утвержденного приказом Минобразования России от 07.12.2000 N 3570.

Для получения отпуска преподавателю необходимо иметь определенный стаж работы. В стаж непрерывной преподавательской работы, дающий право на длительный отпуск, засчитывается время работы в имеющих государственную аккредитацию образовательных учреждениях независимо от формы собственности, а именно:

1. фактически проработанное время;
2. время, когда педагогический работник фактически не работал, но за ним сохранялись место работы (должность) и заработная плата полностью или частично (в том числе время оплаченного вынужденного прогула при неправильном увольнении или переводе на другую работу и последующем восстановлении на работе);
3. время, когда педагогический работник проходил производственную практику на оплачиваемых преподавательских должностях в период обучения в образовательных учреждениях среднего и высшего профессионального образования, аспирантуре и докторантуре;
4. время, когда педагогический работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы (должность) и он получал пособие по государственному социальному страхованию, за исключением времени, когда педагогический работник находился в частично оплачиваемом отпуске и получал пособие по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет.

Основанием для определения стажа является трудовая книжка работника с соответствующими записями, а также другие документы, оформленные в установленном порядке.

Все вопросы исчисления этого стажа рассматриваются работодателем по согласованию с профсоюзным органом. Необходимым условием предоставления отпуска является тот факт, что отсутствие работника отрицательно не отразится на деятельности учебного заведения.

Вопросы очередности, продолжительности, времени предоставления отпуска, возможности присоединения к ежегодному оплачиваемому отпуску и оплаты за счет внебюджетных средств указанным Положением не предусмотрены, и они должны быть определены уставом образовательного учреждения. Для получения отпуска работник должен подать заявление, а работодатель оформить приказ.

Во время нахождения в длительном отпуске за работником вуза сохраняется его место работы (должность), причем во время такого отпуска не допускается перевод работника на другую работу (ст. 72 ТК РФ), а также увольнение его по инициативе работодателя, за исключением полной ликвидации образовательного учреждения (п. 1 ст. 81 ТК РФ).

К числу должностей, работа в которых засчитывается в стаж непрерывной преподавательской работы при определенных условиях, относятся, в частности, ректор, директор, заведующий образовательным учреждением, проректор, декан, заведующий кафедрой (п. 2 Перечня). Время работы на указанных должностях засчитывается в стаж непрерывной преподавательской работы при условии, что педагогический работник в каждом учебном году на должностях, перечисленных в п. 1 Перечня, преподавательской работы (как с занятием, так и без занятия штатной должности) в следующем объеме:

• не менее 150 часов — в учреждениях высшего профессионального образования и соответствующего дополнительного профессионального образования (повышения квалификации) специалистов;
• не менее 240 часов — в учреждениях начального и среднего профессионального образования и соответствующего дополнительного образования;
• не менее шести часов в неделю в общеобразовательных и других образовательных учреждениях. 

Источники:

• Трудовой кодекс РФ;
• Письмо Роструда от 24.12.2007 N 5277-6-1;
• Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»;
• Приказ Минздравсоцразвития России от 29.06.2011 N 624н;
• Положение о порядке и условиях предоставления педагогическим работникам образовательных учреждений длительного отпуска сроком до одного года;
• Энциклопедии решений. Отпуска — Гарант.